31 009	Voorstel van wet van het lid Waalkens houdende strafbaarstelling van het plegen van seksuele handelingen met dieren en pornografie met dieren (verbod seks met dieren)	
		
Nr. 5	ADVIES RAAD VAN STATE EN REACTIE VAN DE INDIENER	

Hieronder zijn opgenomen het advies van de Raad van State d.d. 7 juni 2007
en de reactie van de indiener d.d. 3 september 2007, aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Het advies van de Raad van State is cursief afgedrukt.

Bij brief van de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 18 april 2007 heeft de Tweede Kamer bij de Raad van State ter overweging aanhangig gemaakt het voorstel van wet van het lid Waalkens houdende strafbaarstelling van het plegen van seksuele handelingen met dieren en pornografie met dieren (verbod seks met dieren), met memorie van toelichting.

Het wetsvoorstel strekt tot het strafbaar stellen van het plegen van seksuele handelingen met een dier, ook als dit niet leidt tot pijn, letsel of benadeling van de gezondheid of het welzijn van het dier. Daarnaast introduceert het wetsvoorstel een algeheel verbod van pornografie met dieren. Beide verboden worden opgenomen als zedendelicten in titel XIV van Boek II van het Wetboek van Strafrecht (Sr).
De Raad van State maakt opmerkingen over de afbakening van het delict "seks met dieren", artikel 254, tweede lid, Sr en het verbod van pornografie met dieren.

De indiener dankt de Raad voor het advies. Hij gaat hieronder in op de opmerkingen die de Raad plaatst.

1.	Afbakening van het delict "seks met dieren"
De delictsomschrijving van artikel 254, eerste lid, Sr is zeer algemeen geformuleerd: het plegen van seksuele handelingen met een dier wordt strafbaar gesteld. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat een scherpere omlijning niet te geven is omdat wat onder seks met dieren kan worden verstaan, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Zo kan volgens de toelichting onder omstandigheden ook het strelen, knuffelen of kussen van een dier onder de delictsomschrijving vallen. 
De Raad merkt op dat het specialiteitsbeginsel vereist dat in het Wetboek van Strafrecht strafbaar gestelde handelingen duidelijk en welomlijnd omschreven zijn. Immers wettelijke bepalingen waarvan het overtreden met een strafrechtelijke sanctie wordt bedreigd, beperken de vrijheid van het menselijk handelen.
De voorgestelde delictsomschrijving biedt onvoldoende houvast voor de vraag wat onder "seksuele handelingen" met een dier wordt verstaan. De Raad wijst in dit verband nog op artikel 69, eerste lid, van the Sexual Offences Act van het Verenigd Koninkrijk, waaraan de memorie van toelichting refereert. In deze bepaling wordt wel duidelijk omschreven welke handelingen onder de verboden seksuele gedragingen met een dier vallen.
De Raad adviseert de delictsomschrijving in het voorgestelde artikel 254, eerste lid, Sr nader te specificeren.

Onder 1 geeft de Raad aan van mening te zijn dat het in het voorgestelde artikel 254 Sr gebruikte bestanddeel “seksuele handelingen” met een dier onvoldoende duidelijk en welomlijnd is. Hij adviseert de delictsomschrijving op dit punt nader te specificeren.
De indiener zou hier graag als volgt op willen reageren. De indiener deelt de mening van de Raad dat strafbaar gestelde handelingen duidelijk en welomlijnd omschreven dienen te zijn, maar deelt niet de mening van de Raad dat dat met de term “seksuele handeling” niet het geval zou zijn. Inderdaad is de term “seksuele handeling” als delictomschrijving algemeen geformuleerd zoals de Raad stelt. Dat geldt echter voor meer bepalingen uit de zedentitel. Daarin worden vergelijkbare bestanddelen gebruikt zoals “ontucht” (artikelen 247, 248b en 249 Sr), en “seksuele gedraging” (artikel 240b Sr). De in dit wetsvoorstel gebruikte term “seksuele handeling” is bovendien in het huidige strafrecht niet onbekend. De indiener zou in dit verband graag willen wijzen op de artikelen 248b (met betrekking tot jeugdprostititutie) en 273f (met betrekking tot mensenhandel). 
Het nader specificeren van de delictsomschrijving acht de indiener ongewenst omdat dan al snel moet worden gedacht aan een beperking tot het seksueel binnendringen van een dier, op bijvoorbeeld de wijze waarop dit in het Verenigd Koninkrijk strafbaar is gesteld. Met de Raad voor Dierenaangelegenheden kan echter worden vastgesteld dat een dergelijke specificatie te beperkend zou zijn, omdat ook seksuele handelingen die niet met binnendringen gepaard gaan strafwaardig zijn. De RDA stelt terecht dat “andere handelingen zich bevinden op het grensvlak tussen wat tot een normale wijze van omgang met een dier gerekend wordt en wat niet als een normale wijze van omgang met een dier wordt gezien. Deze scheidslijn wordt beïnvloed door de tijdsgeest”. Een strikt afgebakende omschrijving of een limitatieve lijst met beoogde seksuele handelingen, is derhalve niet te geven. Juist bij de zedendelicten blijken inderdaad de opvattingen over wat wel en niet toelaatbaar kan worden geacht door de tijdgeest en omstandigheden van het geval mede bepaald te worden. Bij de bestaande zedendelicten is een nadere invulling van begrippen zoals “ontucht”, “seksuele handeling” of “seksuele gedraging” in de jurisprudentie ingevuld. De indiener is van mening dat het de voorkeur verdient dat ook de grensgebieden van het bestanddeel “seksuele handelingen” in het voorgestelde artikel 254 Sr langs jurisprudentiële weg nader worden omlijnd.

2. 	Artikel 254, tweede lid, Sr
Artikel 36, eerste lid, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren (GWWD) bepaalt dat het verboden is om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier te benadelen. Het tweede lid van het voorgestelde artikel 254 Sr gaat uit van een strafbaarstelling van het opzettelijk toebrengen van pijn of letsel aan een dier of het opzettelijk benadelen van de gezondheid of het welzijn van een dier. 
De initiatiefnemer heeft de strafverzwarende grond in het tweede lid van artikel 254 Sr opgenomen in het verlengde van het algehele verbod van het plegen van seksuele handelingen met dieren. De Raad constateert echter dat artikel 254, tweede lid, Sr in aanzienlijke mate overeenkomt met het in artikel 36, eerste lid, GWWD verankerde verbod. De voorgestelde bepaling spitst zich toe op het toebrengen van leed aan een dier door het plegen van seksuele handelingen met dat dier. De Raad wijst erop dat artikel 36, eerste lid, GWWD al een algemeen verbod bevat van mishandeling van dieren, ongeacht de situatie waarin leed aan een dier is toegebracht.
De Raad is van mening dat het voorgestelde tweede lid van artikel 254 Sr geen toegevoegde waarde heeft naast de bestaande regeling van artikel 36, eerste lid, GWWD en adviseert het tweede lid van het voorgestelde artikel 254 Sr te schrappen.

Onder 2 geeft de Raad aan van mening te zijn dat het tweede lid van het voorgestelde artikel 254 Sr geen toegevoegde waarde heeft naast de algemeen geformuleerde bepaling van artikel 36, eerste lid, GWWD. Met de Raad kan worden vastgesteld dat – voor zover het gaat om gevallen waarin de seksuele handelingen bij een dier schade veroorzaken – beide bepalingen in aanzienlijke mate overeenkomen. De toegevoegde waarde van artikel 254, tweede lid, Sr is dat de genoemde gevallen niet primair via de band van mishandeling van het dier hoeven te worden vervolgd. Zonder het artikellid zou de officier van justitie in die gevallen primair overtreding van artikel 36, eerste lid, GWWD ten laste moeten leggen en subsidiair bestialiteit. Er kan reden zijn om ook in geval van schade bij het dier in de kwalificatie tot uitdrukking te kunnen brengen dat het om bestialiteit gaat.

3. 	Verbod van pornografie met dieren

a. 	In het voorgestelde artikel 254a Sr wordt een verbod opgenomen van pornografie met dieren; deze bepaling geeft uitbreiding aan de artikelen 240 en 240b Sr, waarin onder meer het openlijk tentoonstellen van pornografie respectievelijk kinderpornografie op of aan een plaats voor het openbaar verkeer bestemd, wordt verboden. Het privégebruik van pornografie is niet strafbaar, met uitzondering van kinderpornografie. 
Het wetsvoorstel introduceert een algeheel verbod van pornografie met dieren, ook voor privégebruik. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat 65% van de pornofilms met dieren uit Nederland afkomstig zou zijn. 
Ook al zou een algeheel verbod van pornografie met dieren aansluiten op het algehele verbod van het plegen van seksuele handelingen met dieren, dan nog is naar het oordeel van de Raad een nadere motivering vereist waarom pornografie met dieren aan een meer uitgebreide strafbaarstelling wordt onderworpen dan nu het geval is ten aanzien van pornografie waarbij meerderjarige personen zijn betrokken.
De Raad van State adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

Onder 3a vraagt de Raad nader te motiveren waarom dierenporno in het voorgestelde artikel 254a Sr als zodanig strafbaar wordt gesteld en waarom de strafbaarstelling van artikel 240 Sr niet volstaat. De indiener zou graag aan dit onderdeel van het advies gevolg willen geven door daaromtrent het volgende op te merken. De inzet van het voorgestelde artikel 254a Sr is de verspreiding van dierenporno via vooral internet te kunnen bestrijden. Het doel van het voorgestelde artikel is de exploitatie van seks met dieren tegen te gaan, en daardoor ook een bijdrage te leveren aan bestrijding van seks met dieren zelf. Voor dat doel is inzet van alleen artikel 240 Sr ontoereikend. In dat artikel gaat het uitsluitend om porno die op of aan een plaats, voor het openbaar verkeer bestemd, openlijk ten toon wordt gesteld of aangeboden, dan wel om porno die iemand, anders dan op diens verzoek, wordt toegezonden. Artikel 240 Sr beoogt aldus de vrijheid te beschermen van personen die geen kennis willen nemen van afbeeldingen van seksuele handelingen. Ook als dat beschermde belang niet in het geding is, moet de mogelijkheid bestaan verspreiding en bezit van dierenporno te kunnen aanpakken. In dit opzicht komt het doel van het voorgestelde artikel 254a Sr overeen met dat van artikel 240b Sr waarin kinderporno strafbaar is gesteld.

b.	 De Raad merkt op dat artikel 240 Sr een basis biedt ook voor strafrechtelijk optreden tegen pornografisch materiaal met afbeeldingen van dieren. Indien de initiatiefnemer van mening blijft dat expliciete strafbaarstelling van het privégebruik van pornografie met dieren wenselijk is, adviseert de Raad dit delict te plaatsen na artikel 240b Sr. 

Onder 3b geeft de Raad aan van mening te zijn dat de bepaling van artikel 254a Sr direct na artikel 240b Sr zou moeten worden geplaatst  De indiener heeft eerder overwogen, en wel om dezelfde reden die de Raad noemt, om het artikel met betrekking tot dierenpornografie te plaatsen achter artikel 240 Sr. Toch geeft de indiener er de voorkeur aan om de strafbepalingen die expliciet op seks met dieren betrekking hebben aan het slot van de zedentitel bij elkaar te plaatsen. Naar zijn mening rechtvaardigt de bijzondere aard van deze bepalingen een afzonderlijke plaats binnen de zedentitel. 

c.	In artikel 254a, eerste lid, Sr wordt verboden een afbeelding ‑ of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding ‑ van een seksuele gedraging waarbij een dier is betrokken of schijnbaar is betrokken te verspreiden, openlijk tentoon te stellen, te vervaardigen, in te voeren, door te voeren, uit te voeren of in bezit te hebben. De Raad constateert dat ook een afbeelding van een seksuele gedraging tussen twee dieren onder de voorgestelde delictsomschrijving kan vallen. Naar hij aanneemt is dit niet de bedoeling van de indiener. 
Daarom adviseert de Raad artikel 254a Sr zo aan te passen dat er geen twijfel bestaat dat het uitsluitend om een afbeelding van seksuele gedragingen tussen een mens en een dier gaat.

Onder 3c constateert de Raad dat onder het voorgestelde artikel 254a Sr ook de afbeelding van een seksuele gedraging tussen twee dieren kan vallen. Hij adviseert het artikel zo aan te passen dat alleen afbeeldingen van seks tussen een mens en een dier eronder kunnen vallen. De Raad neemt terecht aan dat het niet de bedoeling is afbeeldingen van seks tussen dieren onderling onder de voorgestelde strafbepaling te brengen. Aan zijn advies is gevolg gegeven door in die strafbepaling te spreken over een “seksuele gedraging, waarbij een mens en een dier zijn betrokken of schijnbaar zijn betrokken”.

De Vice-President van de Raad van State,
H.D. Tjeenk Willink

De indiener,
Waalkens